Une procédure-bâillon n'est pas si facile à repérer. L'intention réelle du demandeur de l'action en justice ou de la personne qui se plaint ou poursuit directement n'est pas toujours immédiatement claire, et l'évaluation des chances de succès de la procédure ou de la plainte est également un exercice difficile.
Les critères suivants peuvent aider à évaluer s'il s'agit ou non d'une SLAPP.
1. L'action en justice ou la plainte a-t-elle été introduite par un particulier ?
La principale caractéristique qui distingue les poursuites-bâillons des formes traditionnelles de censure est qu'elles sont intentées par des parties privées plutôt que par des acteurs étatiques. Toutefois, les fonctionnaires peuvent également agir à titre privé lorsqu'ils intentent des actions en justice ou déposent des plaintes. De plus, il n'est pas totalement exclu que les gouvernements s'engagent également dans des poursuites-bâillons. Un SLAPP peut également se produire lorsque le ministère public donne suite à une plainte émanant de particuliers qui se portent alors eux-mêmes parties civiles dans une affaire pénale. L'initiative d'un SLAPP émane généralement d'une personne, d'une entreprise ou d'une organisation disposant de ressources financières importantes.
2. S'agit-il d'une plainte civile ou d'une affaire pénale ?
Il s'agit souvent d'une action au civil.
Cependant, dans de nombreuses juridictions européennes, et également en Belgique, il est possible pour des parties privées de poursuivre pénalement leurs détracteurs ou d'intenter une action en justice contre eux : en particulier dans les cas de diffamation, d'atteinte à l'honneur ou d'insulte, ou dans les cas de harcèlement présumé ("stalking"), cela s'est avéré être une arme puissante contre les chiens de garde publics.
Par ailleurs, les SLAPP peuvent également être poursuivis par le biais d'autres procédures telles que, par exemple, les procédures en référé ou une plainte auprès de l'Autorité de protection des données.
3. L'action en justice vise-t-elle des actes de participation du public ?
La participation publique est un terme large qui peut englober tout effort visant à s'impliquer dans une question d'importance sociale ou politique : journalisme, plaidoyer, dénonciation, protestation pacifique ou boycott, militantisme, ou simplement dénonciation d'abus de pouvoir.
4. Le procès a-t-il été intenté dans le but de réduire au silence, d'intimider ou de décourager la participation du public ?
Un certain nombre d'éléments peuvent fournir des indices sur l'objet réel de l'action en justice. Cet objectif peut éventuellement être déduit des observations suivantes :
- Les recours sont exceptionnellement agressifs ou disproportionnés.
- Le demandeur utilise des manœuvres procédurales pour augmenter les coûts.
- Le demandeur utilise un avantage économique pour faire pression sur le défendeur.
- L'action en justice est dirigée contre des individus plutôt que contre l'organisation pour laquelle ils travaillent.
- Les arguments soulevés sont juridiquement ou factuellement infondés.
- Le plaignant utilise l'action en justice pour intimider et harceler des critiques de tiers.
- L'action en justice n'est pas isolée mais semble faire partie d'une campagne plus large visant à intimider ou à harceler le défendeur.
- Le plaignant a des antécédents de poursuites-bâillons ou de harcèlement juridique.
Nombre de ces tactiques visent à maximiser l'effet de l'action en justice, à savoir l'intimidation et le harcèlement de la cible. Par exemple, en poursuivant le journaliste ou l'activiste individuel, le requérant de la SLAPP laisse le défendeur isolé et exposé - ce qui augmente la probabilité d'un harcèlement réussi. Pour la même raison, les SLAPP sont souvent accompagnées de demandes de dommages et intérêts excessifs, calculés pour intimider le défendeur plutôt que pour refléter fidèlement le préjudice allégué.